Die Parteien streiten um die Pflicht der Klägerin, die Versorgungsanlagen des von ihr betriebenen Stromnetzes an die Beklagte zu übertragen.

Die Klägerin hat auf dem Gebiet der Stadt Achern und der Gemeinden Sasbach, Sasbachwalden, Renchen und Rheinau auf der Grundlage von Konzessionsverträgen ein Stromverteilungsnetz betrieben. Die Konzessionsverträge liefen 2012 bzw. Anfang 2013 aus. Die Gemeinden machten 2009 das Ende der Verträge im elektronischen Bundesanzeiger bekannt und forderten interessierte Unternehmen auf, sich um den Abschluss eines Anschlusskonzessionsvertrags zu bewerben. Sowohl die Klägerin (als Altkonzessionärin) als auch die Beklagte nahmen am Auswahlverfahren teil, das unter Beteiligung eines Beraters durchgeführt wurde. Im November 2011 entschieden sich die Gemeinden, die Konzession an die Beklagte zu vergeben; ausschlaggebend war für die Gemeinden, die sich auf ihre Selbstverwaltungsgarantie beriefen, die bestmögliche Berücksichtigung der kommunalen Interessen. Im Februar bzw. März 2012 schlossen die beteiligten Gemeinden Konzessionsverträge mit der Beklagten.

Nach § 46 Abs. 2 S. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes ist der bisher Nutzungsberechtigte (Altkonzessionär) verpflichtet, seine für den Betrieb der Versorgungsnetze im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen (Neukonzessionär) gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen. Dementsprechend verlangte die Beklagte als Neukonzessionärin von der Klägerin die Übereignung der auf dem Gebiet der beteiligten Gemeinden befindlichen Stromverteilungsanlagen. Die Klägerin ist der Auffassung, das von den Gemeinden durchgeführte Konzessionsverfahren werde den energiewirtschafts- und kartellrechtlichen Anforderungen nicht gerecht, so dass die geschlossenen Konzessionsverträge nichtig seien. Sie klagt deshalb auf Feststellung, dass die Beklagte keinen Anspruch auf Übereignung der Anlagen hat.
Das Landgericht Mannheim hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, die abgeschlossenen Konzessionsverträge seien nicht nichtig.

Auf die Berufung der Klägerin hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe das Urteil abgeändert und festgestellt, dass die Beklagte gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Übergabe und Übereignung der genannten Verteilungsanlagen hat. Die geschlossenen Konzessionsverträge sind nach Auffassung des Senats unter Verstoß gegen die Anforderungen zustande gekommen, die sich aus § 46 und § 1 EnWG, dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot und dem Transparenzgebot ergeben. Die Auswahlentscheidung muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 17.12.2013, Az. KZR 66/12) vorrangig an den Zielen des § 1 EnWG – Versorgungssicherheit, Preisgünstigkeit, Verbraucherfreundlichkeit, Effizienz und Umweltverträglichkeit der Energieversorgung, zunehmende Nutzung erneuerbarer Energien – orientiert sein; dies war beim vorliegenden Auswahlverfahren, das die kommunalen Interessen in den Vordergrund stellte, nicht der Fall. Zudem müssen die von der Gemeinde zugrundegelegten Auswahlkriterien und ihre Gewichtung den Bietern im gesamten Konzessionsverfahren transparent sein; auch insoweit genügte das Auswahlverfahren nicht den zu stellenden Anforderungen. Aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG) folgt nichts anderes. Sie besteht nur im Rahmen der Gesetze; den Gemeinden verbleibt auch angesichts der genannten Vorgaben ein erheblicher Spielraum zur Ausübung ihres Ermessens und zur Wahrung ihrer Interessen.

Wegen dieser Gesetzesverstöße sind die Konzessionsverträge nichtig (§ 134 BGB). Jedenfalls die Klägerin als Altkonzessionärin kann die Nichtigkeit auch geltend machen. Dabei kommt nach Auffassung des Senats dem Umstand, dass der unterlegene Altkonzessionär wegen der genannten Übereignungspflicht von einer fehlerhaften Konzessionsentscheidung schwerer betroffen ist als sonstige Bieter, besonderes Gewicht zu.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen.

Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2014 - Az. 6 U 68/13 (Kart.)

§ 1 Energiewirtschaftsgesetz
(1) Zweck des Gesetzes ist eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht.
(2) Die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze dient den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen.
(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

§ 46 Energiewirtschaftsgesetz
(1) Gemeinden haben ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, einschließlich Fernwirkleitungen zur Netzsteuerung und Zubehör, zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Unbeschadet ihrer Verpflichtungen nach Satz 1 können die Gemeinden den Abschluss von Verträgen ablehnen, solange das Energieversorgungsunternehmen die Zahlung von Konzessionsabgaben in Höhe der Höchstsätze nach § 48 Abs. 2 verweigert und eine Einigung über die Höhe der Konzessionsabgaben noch nicht erzielt ist.
(2) Verträge von Energieversorgungsunternehmen mit Gemeinden über die Nutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, dürfen höchstens für eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden. Werden solche Verträge nach ihrem Ablauf nicht verlängert, so ist der bisher Nutzungsberechtigte verpflichtet, seine für den Betrieb der Netze der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet notwendigen Verteilungsanlagen dem neuen Energieversorgungsunternehmen gegen Zahlung einer wirtschaftlich angemessenen Vergütung zu übereignen. Das neue Energieversorgungsunternehmen kann statt der Übereignung verlangen, dass ihm der Besitz hieran eingeräumt wird.......